Por Geraldo Lavigne de Lemos

Frequentemente nos deparamos com a estipulação de garantias nos negócios jurídicos. As garantias reais são preferidas, pois concedem forte segurança, vinculam um bem com o objetivo de assegurar o pagamento de uma obrigação e constituem em favor do credor os direitos de sequela e excussão. Enquanto a hipoteca tem uma história secular, a alienação fiduciária de coisa imóvel é uma figura jurídica introduzida na legislação brasileira em 1997, ainda que a alienação fiduciária de coisa móvel já existisse.

As renegociações contratuais também costumam rediscutir as garantias originais do negócio. Escolher entre hipoteca e alienação fiduciária de coisa imóvel exige saber as consequências de cada uma. A hipoteca é uma garantia que vincula o bem, contudo o preserva em propriedade do devedor. Em casos de inadimplemento, costuma ter uma execução demorada, pela via judicial, mas, ao final, se o bem for insuficiente para quitar o débito, o credor poderá prosseguir com a execução em face do devedor pelo saldo. Já a alienação fiduciária de coisa imóvel transfere a propriedade resolúvel do bem para o credor, cabendo ao devedor os direitos à aquisição e os inerentes à posse indireta. Em casos de inadimplemento, a execução é célere, extrajudicial, mas, ao final, se o bem for insuficiente para quitar o débito, o credor não poderá prosseguir com a execução para além do bem alienado, devendo dar por satisfeita a obrigação.

O presente texto comparativo entre hipoteca convencional e alienação fiduciária de coisa imóvel traça linhas gerais sobre o tema. O objetivo é demonstrar semelhanças e diferenças entre as duas figuras jurídicas, de modo conciso, para auxiliar na compreensão e na tomada de decisões. Todavia existem especificidades ora não abordadas, que são tratadas de acordo com o caso concreto. Assim, o presente texto não é exaustivo e, se o leitor estiver lidando com um caso específico, sugere-se buscar a assistência de um advogado.

1. Conceito

1.1. Hipoteca

A hipoteca é uma modalidade de garantia de dívida, pela qual o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido. (artigos 1.419 e 1.487 do Código Civil)

Em alguns casos, admite-se a hipoteca sobre bens dos quais não seja dono ou bens futuros. (artigo 1.420, § 1º, do Código Civil, artigo 31 da Lei 10.931/2004)

Existem as hipotecas convencionais (contratadas em negócios jurídicos), as cedulares (contratadas em negócios jurídicos com emissão de cédula nos termos do artigo 1.486 do Código Civil, do Decreto-Lei 70/1966 e do Decreto-Lei 167/1967), as judiciais (constituída por decisão judicial, conforme artigo 495 do Código de Processo Civil) e as legais (constituídas por lei, listadas no artigo 1.489 do Código Civil). Este texto enfoca as hipotecas convencionais.

1.2. Alienação fiduciária de coisa imóvel

Nos termos do artigo 22 da Lei 9.514/1997, “A alienação fiduciária […] é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”

2. Legislação de regência

2.1. Hipoteca convencional

Lei 10.406/2002 (Código Civil).

2.2. Alienação fiduciária de coisa imóvel

Lei 9.514/1997.

3. Contrato

Tanto na hipoteca quanto na alienação fiduciária de coisa imóvel, quando o contrato for entre particulares, deve ser formalizado por escritura pública, exceto se o imóvel for de valor igual ou inferior a trinta salários mínimos. (artigo 108 do Código Civil, artigo 22, § 1º, da Lei 9.514/1997)

Contudo se o contrato de hipoteca ou alienação fiduciária de coisa imóvel for celebrado perante instituição financeira, o contrato particular pode ter efeitos de escritura pública. (artigo 38 da Lei 9.514/1997, artigo 61§ 5º, da Lei 4.380/1964, artigo 79-A§ 4º, da Lei 11.977/2009) Ressalto que a utilização de contratos particulares com efeito de escritura pública em alienação fiduciária de coisa imóvel fora do Sistema Financeiro de Habitação tem sido recentemente aceita pra registro perante o cartório de imóveis, baseada na interpretação de que o artigo 38 da Lei nº 9.514/1997 atribui efeito de escritura pública a qualquer contrato de alienação fiduciária regido pela referida lei

Se o contratante for casado, a hipoteca e a alienação fiduciária de coisa imóvel exigem a autorização do cônjuge, exceto quando casado sob o regime de separação absoluta ou na emissão e no endosso da cédula hipotecária emitida nos termos do Decreto-Lei 70/1966. (artigo 1.647, I, do Código Civil, artigo 17, § 2º, do Decreto-Lei 70/1966)

Para fins de registro perante o Cartório de Registro de Imóveis, o artigo 176§ 1ºIII, da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Publicos), exige os seguintes requisitos: 1) a data; 2) o nome, domicílio e nacionalidade do transmitente, ou do devedor, e do adquirente, ou credor, bem como: a) tratando-se de pessoa física, o estado civil, a profissão e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda ou do Registro Geral da cédula de identidade, ou, à falta deste, sua filiação; b) tratando-se de pessoa jurídica, a sede social e o número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda; 3) o título da transmissão ou do ônus; 4) a forma do título, sua procedência e caracterização; 5) o valor do contrato, da coisa ou da dívida, prazo desta, condições e mais especificações, inclusive os juros, se houver.

3.1. Hipoteca convencional

Por determinação do artigo 1.424 do Código Civil, “Os contratos de […] hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I – o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II – o prazo fixado para pagamento; III – a taxa dos juros, se houver; IV – o bem dado em garantia com as suas especificações.”

Os interessados podem fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação. (artigo 1.484 do Código Civil)

A hipoteca poderá ser prorrogada por até 30 (trinta) anos da data do contrato mediante requerimento por ambas as partes e simples averbação do registro imobiliário. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência que então lhe competir. (artigo 1.485 do Código Civil)

Há divergência doutrinária sobre a possibilidade de dar o bem de família como garantia hipotecária, mas, adotando-se os mesmos procedimentos da alienação do bem de família (autorização judicial com anuência dos familiares e do Ministério Público), é possível gravá-lo com hipoteca. (artigo 1.420 do Código Civil)

O contrato garantido por hipoteca constitui um título executivo extrajudicial. (artigo 784 do Código de Processo Civil)

3.2. Alienação fiduciária de coisa imóvel

Por determinação do artigo 24 da Lei 9.514/1997, “O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I – o valor do principal da dívida; II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III – a taxa de juros e os encargos incidentes; IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão [sendo, no mínimo, o valor apurado como base de cálculo do imposto sobre transmissão intervivos, exigível por ocasião da consolidação da propriedade em nome do credor, cf. artigo 24, parágrafo único, da Lei 9.514/1997]; VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27 [procedimentos para, em caso de inadimplência do devedor e consolidação da propriedade em nome do credor, realizar-se o leilão público do imóvel alienado].”

4. Consequências da contratação

4.1. Hipoteca convencional

O devedor continua como proprietário.

O devedor exerce a posse plena do imóvel.

O bem permanece no patrimônio do devedor, inclusive para fins de falência e recuperação judicial e extrajudicial, podendo ser executado em concorrência com outros credores, garantida a preferência. O credor tem o direito de excutir a coisa hipotecada. (artigos 958, 959, 961, 1.440 e 1.422 do Código Civil, artigos 799, I, e 804, do Código de Processo Civil)

O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor. O dono do imóvel também pode constituir penhor agrícola sem anuência do credor hipotecário. (artigos 1.440 e 1.476 do Código Civil)

É permitido ao proprietário alienar o imóvel hipotecado, porém o contrato de hipoteca pode prever que vencerá o crédito hipotecário se o imóvel for alienado. (artigo 1.475, caput e parágrafo único, do Código Civil) Advirta-se que, se for o caso de hipoteca cedular, emitida nos termos do Decreto-Lei 167/1967, depende de prévia anuência do credor, por escrito. (artigos 23, 24 e 59, do Decreto-Lei 167/1967, artigo 57 do Decreto-Lei 413/1969)

O imóvel hipotecado pode ser loteado, ou nele pode ser constituir condomínio edilício, permitindo-se com prévia autorização judicial que a hipoteca seja dividida para cada lote ou unidade autônoma na proporção de cada um, desde que não importe em diminuição da garantia. (artigo 1.488 do Código Civil)

De todo modo, o credor hipotecário pode reivindicar o bem de quem quer que o possua, exercendo o direito de sequela para efetivar o pagamento da dívida. Cumpre aqui uma breve digressão para transcrever o enunciado da Súmula 308 do STJ, “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

4.2. Alienação fiduciária de coisa imóvel

O contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel transfere a propriedade do imóvel do devedor para o credor, sob condição resolutiva. (artigo 22 da Lei 9.514/1997)

A posse é desdobrada. O devedor goza da posse direta, com uso por sua conta e risco. O credor goza da posse indireta. (artigo 23, parágrafo único, da Lei 9.514/1997)

O bem deixa de compor o patrimônio do devedor, inclusive para fins de falência e recuperação judicial e extrajudicial, porém são reconhecidos os direitos aquisitivos, com valor patrimonial. Na hipótese de insolvência do devedor, fica assegurada ao credor a restituição do imóvel alienado fiduciariamente, na forma da legislação pertinente. (artigo 32 da Lei 9.514/1997)

O devedor não pode dar o bem como garantia de outras obrigações.

O devedor somente pode transmitir os seus direitos para terceiros com a anuência do credor. (artigo 29 da Lei 9.514/1997)

5. Registro

O registro do contrato de hipoteca ou de alienação fiduciária de coisa imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis é imprescindível para a aquisição do direito, dando-lhe publicidade e oponibilidade contra todos (artigos 1.2271.2451.246 e 1.492 do Código Civil, artigo 23 da Lei 9.514/1997).

5.1. Hipoteca convencional

O registro do título constitutivo da garantia hipotecária confere ao credor um direito real. (artigos 1.419 e 1.225, IX, do Código Civil)

5.2. Alienação fiduciária de coisa imóvel

O registro do contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel transfere a propriedade resolúvel e confere ao credor direito real. (artigos 17, § 1º, e 22, da Lei 9.514/1997, artigo 1.225, I, do Código Civil)

6. Consequências do adimplemento pelo devedor

O adimplemento é o cumprimento da obrigação devida.

Se a obrigação for cumprida por terceiro interessado, o terceiro se sub-roga nos direitos do credor. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. (artigos 346, I, II e III, 347, 349, 1.478 e 1.481, § 4º, do Código Civil, artigo 31 da Lei 9.514/1997)

6.1. Hipoteca convencional

O adimplemento extingue a hipoteca e desonera o bem gravado. Após a liquidação da dívida, o credor deve fornecer o termo quitação, que será apresentado pelo devedor ao Cartório do Registro de Imóveis para averbação do cancelamento do registro da hipoteca. (artigos 1.499, I, e 1.500, do Código Civil)

6.2. Alienação fiduciária de coisa imóvel

Resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel e opera a reversão da propriedade em favor do devedor. Após a liquidação da dívida, o credor tem trinta dias para fornecer o termo de quitação, que deverá ser apresentado pelo devedor ao Cartório de Registro de Imóveis para averbação do cancelamento do registro da propriedade fiduciária. (artigo 25, caput e §§ 1º e 2º, da Lei 9.514/1997)

7. Consequências do inadimplemento pelo devedor

O inadimplemento é o descumprimento da obrigação devida.

7.1. Hipoteca convencional

Em caso de inadimplemento pelo devedor o credor deverá apurar o saldo devedor e executar a garantia, mediante processo judicial, oportunizando ao devedor o contraditório e a ampla defesa, para fins satisfação do crédito mediante adjudicação ou alienação por iniciativa particular ou judicial. (artigos 786, 876, 880, 881 e 904 do Código de Processo Civil)

O devedor é cientificado da data da alienação judicial com cinco dias de antecedência, no mínimo. No caso de leilão de bem hipotecado, o devedor poderá pagar a dívida até a assinatura do auto de arrematação, oferecendo preço igual ao do maior lance oferecido. (artigos 889, I, e 902, do Código de Processo Civil)

A perda da posse do imóvel pelo devedor somente ocorre após lavrado o auto de adjudicação ou expedida a carta de arrematação. (artigos 877, I, 901, § 1º, 903, § 3º, do Código de Processo Civil)

Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira, sendo que não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira. (artigo 1.477, caput e parágrafo único do Código Civil)

Pago ao credor o débito principal, os juros, as custas e os honorários, a importância que sobrar será restituída ao devedor. Contudo, quando executada a hipoteca o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante, mesmo que loteado o imóvel ou nele constituído condomínio edilício. (artigo 907 do Código de Processo Civil, artigos 1.430 e 1.488, § 3º, do Código Civil)

É nula a cláusula contratual que autoriza o credor hipotecário a ficar com imóvel se a dívida não for paga no vencimento. Entretanto, após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. Outrossim, em fase de execução judicial, é permitido ao credor, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer a adjudicação do imóvel, sendo permitido ao devedor pagar a dívida até a assinatura do auto de adjudicação, oferecendo preço igual ao da avaliação ou ao do maior lance oferecido. (artigo 1.428, caput e parágrafo único, do Código Civil, artigos 876 e 877, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil)

7.2. Alienação fiduciária de coisa imóvel

Em caso de inadimplemento, o credor deverá constituir em mora o devedor, através de intimação pelo oficial do Cartório de Registro de Imóveis para pagar a dívida em quinze dias. Se a dívida vencida for paga no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. Se a dívida não for paga, a propriedade se consolida em nome do credor. (artigo 26, caput, §§ 1º e 5º, da Lei 9.514/1997)

Comprovada a consolidação da propriedade, é assegurada ao credor, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada. (artigo 30 da Lei 9.514/1997)

Consolidada a propriedade em nome do credor, ele, no prazo de trinta dias contados da data da averbação da consolidação, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. (artigo 27 da Lei 9.514/1997)

O credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos, fato esse que importará em recíproca quitação. (artigo 27, § 4º, da Lei 9.514/1997)

Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor ao valor da dívida e das despesas e encargos, a dívida é extinta. Nesse caso, o credor fica exonerado da obrigação de devolver a importância que sobejar, mas o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio. (artigo 27, §§ 5º e 6º, da Lei 9.514/1997)

O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida. (artigo 26§ 8º, da Lei 9.514/1997)