Sociedade de Propósito Específico (SPE) ou patrimônio de afetação?

Por Geraldo Lavigne de Lemos

Os negócios imobiliários envolvem especificidades legais com consequências relevantes para os direitos envolvidos. Nesse contexto, conhecer a diferença entre Sociedade de Propósito Específico (SPE) e patrimônio de afetação contribui para a análise do negócio pelo tomador de decisão.

1. A Sociedade de Propósito Específico (SPE) foi apontada pela primeira vez na Lei nº11.079/2004, para qualquer um dos tipos societários permitidos por lei ou como uma variante da Sociedade por Ações (Sociedade Anônima, disposta na Lei nº 6.404/1976), podendo neste caso assumir a forma de companhia aberta e ter os valores mobiliários de sua emissão – das ações – admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários – na bolsa (artigo 9º, § 2º, da Lei nº 11.079/2004, e artigo 4º da Lei nº 6.404/1976). A SPE não é um novo tipo de sociedade. Trata-se de uma sociedade que, em seus atos constitutivos, tem por objeto a consecução de um empreendimento específico.

A Lei nº 11.079/2004 previu a SPE visando parcerias público-privadas para implantar e gerir o objeto da parceria (artigo 9º, caput, da Lei nº 11.079/2004), como uma forma de elevar os padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas (artigo 9º, § 3º, da Lei nº 11.079/2004), além de individualizar obrigações e responsabilidades dissociadas dos entes contratantes da parceria. Assim, a SPE constitui uma pessoa jurídica distinta de seus sócios (note-se, mais uma vez, que se forma uma nova sociedade, entre os tipos previstos em lei, mas não constitui um novo tipo de sociedade), mediante a reunião de interesses e recursos para a execução de empreendimento específico e determinado (conforme autorizam o artigo 981, parágrafo único, do Código Civil e o artigo 2º da Lei 6.404/1976), sendo dissolvida tão logo se complete a finalidade específica para a qual foi criada (conforme autorizam os artigos 1.033, II, 1.035, 1.044, 1.051, I, 1.087, todos do Código Civil, e o artigo 206, I, b, da Lei 6.404/1976).

A independência patrimonial da SPE segrega ativos e passivos vinculados ao objeto social na forma da sociedade escolhida, impedindo a transposição de obrigações cruzadas entre sócios e sociedade que possam inviabilizar o fiel cumprimento da finalidade específica ou responsabilizar os sócios pelo insucesso do empreendimento. Torna-se, portanto, uma medida de proteção patrimonial que confere vantagens e segurança ao empreendimento tanto para os sócios quanto para terceiros. Em razão disso, a SPE passou a ser utilizada em outras atividades empresariais distintas das parcerias público-privadas, com especial destaque para as incorporações imobiliárias.

Nas incorporações imobiliárias e nos condomínios em edificações (regidos pela Lei nº 4.591/1964 e pelo Código Civil), a execução do empreendimento através da constituição de uma SPE viabiliza a separação patrimonial daquele empreendimento específico em relação aos demais empreendimentos executados pela construtora ou incorporadora. Nessa esteira, a SPE busca vincular os direitos e as obrigações apenas ao próprio empreendimento, de modo que ele não seja afetado pelo insucesso de outro empreendimento ou pela má administração empresarial dos sócios.

2. O patrimônio de afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da Lei nº 4.591/1964 e configura uma forma de separação patrimonial da incorporação imobiliária sem a constituição de uma sociedade distinta da pessoa do incorporador. É uma medida legal que submete a incorporação ao chamado regime de afetação, pelo qual o terreno, as acessões, os bens e os direitos objeto do empreendimento serão destacados do patrimônio do incorporador e destinados à execução da incorporação correspondente até a entrega das unidades imobiliárias aos compradores (artigo 31-A, caput,da Lei nº 4.591/1964).

A afetação do patrimônio pode ser feita a qualquer tempo pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno (artigo 31-B, caput,da Lei nº 4.591/1964). O regime de afetação é instituído mediante averbação na matrícula do imóvel, no Cartório de Registro de Imóveis competente, e posterior adesão ao regime especial de tributação perante a Receita Federal com a entrega do termo de opção, extinguindo-se com a conclusão da obra, averbação da construção na respectiva matrícula imobiliária, registro dos títulos de direitos reais dos compradores e extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora, ressalvado os casos de insucesso do empreendimento (artigos 31-B e 31-E, da Lei nº 4.591/1964).

O patrimônio de afetação cria um eficaz sistema de vinculação de receitas que obriga o incorporador a manter contabilidade própria do empreendimento e arrecadar em favor da incorporação todos os créditos decorrentes da comercialização das unidades até o limite necessário à conclusão da obra (artigos 31-A e 31-D, da Lei nº 4.591/1964). Além disso, o incorporador é obrigado a formar uma Comissão de Representantes composta de pelo menos três membros, entre os compradores, designados no contrato de construção ou eleitos em assembleia geral dos condôminos da incorporação, com a finalidade de fiscalizar a incorporação e representar os direitos dos próprios compradores (artigo 50,da Lei nº 4.591/1964). A instituição do regime de afetação também permite que o empreendimento tenha CNPJ próprio e conta bancária.

A afetação do patrimônio é considerada uma vantagem adicional ao empreendimento, vista como medida de segurança capaz de elevar a competitividade no mercado ao assegurar aos compradores que o terreno e as acessões e os respectivos bens e direitos permanecerão vinculados à execução do empreendimento e não serão afetados por dívidas e obrigações estranhas à incorporação, reduzindo os riscos. Além disso, o patrimônio de afetação atribui maior transparência à administração da incorporação ao ensejar a apuração individualizada da contabilidade do empreendimento.

Esclarecidos os pontos acima, podemos inferir que:

• Pode existir empreendimento imobiliário sem a constituição de Sociedade de Propósito Específico e sem a instituição do patrimônio de afetação.
• A Sociedade de Propósito Específico pode instituir ou não o patrimônio de afetação.
• É possível instituir o patrimônio de afetação sem constituir Sociedade de Propósito Específico.
• A Sociedade de Propósito Específico e o patrimônio de afetação atribuem maior segurança aos empreendimentos imobiliários, tanto para os compradores quanto para os incorporadores.
• A maior segurança conferida pela Sociedade de Propósito Específico ou pelo patrimônio de afetação facilita e agiliza o crédito imobiliário.
• A Sociedade de Propósito Específico e o patrimônio de afetação causam impactos na tributação do empreendimento.